icms fato gerador

icms fato gerador

O principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadoria, mesmo que inicie-se no exterior. Além disso, o ICMS incide sobre serviços de telecomunicação e transporte intermunicipais e interestaduais.

O simples fato de a mercadoria sair do estabelecimento de contribuinte já caracteriza o fato gerador. Não importa se a venda se efetivou ou não, mas sim se ocorreu a circulação da mercadoria ; trata-se de uma situação de fato, não simplesmente de uma situação jurídica.

A prestação de serviço de transporte, no âmbito intermunicipal e interestadual também caracteriza o fato gerador, bem como a prestação do serviço de telecomunicação.

Destacamos sobre o tema as súmulas dos dois tribunais superiores, STF e STJ

Súmulas do Supremo Tribunal Federal

Súmula 536. São objetivamente imunes ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias os produtos industrializados, em geral, destinados à exportação, além de outros, com a mesma destinação, cuja isenção a lei determinar.

Súmula 572. No cálculo de ICM devido na saída de mercadorias para o exterior, não se incluem fretes pagos a terceiros, seguros e despesas de embarque.

Súmula 573. Não constitui fato gerador do ICM a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Súmula 660. Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não contribuinte do imposto.

Súmula 661. Na entrada de mercadoria importado do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.Súmula 662. É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravadas em fitas de videocassete.

CONSULTA
1. O entendimento da Consulente está correto?
2. Estando a operação sujeita à incidência do ICMS, em qual momento deverá ocorrer a tributação? O imposto deve ser destacado na nota fiscal de simples remessa ou na nota fiscal de venda? O destaque do imposto nas duas situações caracteriza uma bitributação?
3. Mesmo que o cliente da Consulente não seja contribuinte do ICMS, ainda assim é possível aplicar os procedimentos relativos à venda à ordem?
4. Como proceder à emissão das notas fiscais? Como deve ser destacado o imposto e apurado o ICMS?

RESPOSTA
1. Inicialmente, esclareça-se que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 155, inciso II, atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.
Nesse sentido, o inciso I do art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, ao tratar do fato gerador do imposto, estabeleceu que ele incida sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.
Ressalte-se que a atividade da Consulente não se caracteriza como prestação de serviço constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, pois ela vende o produto acabado e, ainda que fabrique a mercadoria seguindo as especificações do cliente, todos os insumos utilizados no processo produtivo são de sua propriedade.
Note-se que o subitem 14.06 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 aplica-se aos serviços de instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido, o que não é o caso.
Resta, portanto, caracterizada a figura jurídica da compra e venda, pela qual a Consulente se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o seu cliente, a pagar-lhe certo preço em dinheiro, nos termos do art. 481 da Lei nº 10.406/02 (Código Civil Brasileiro).

4. No preenchimento do documento fiscal, a Consulente deverá observar as disposições contidas nos arts. 1º a 17 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/02.
Assim, caberá à Consulente emitir nota fiscal para acobertar a operação, utilizando o CFOP 5.101 ou 6.101 – “Venda de produção do estabelecimento”, conforme o caso, com destaque do ICMS, se devido, no momento da saída da mercadoria.
Saliente-se que na hipótese de operação tendo como destinatário pessoa não contribuinte do imposto, situada em Minas Gerais, poderá ser observado o disposto no art. 304-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, que permite a entrega da mercadoria neste Estado em local diverso do endereço do destinatário. Nesse caso, no campo “Informações complementares” da nota fiscal devem constar a expressão “Entrega por ordem do destinatário” e o endereço do local de entrega.

É a lei material de cada ente político que cria o imposto previsto na Constituição, definindo o respectivo fato gerador. E a lei ordinária, ao definir o fato gerador do imposto, deve obediência à lei complementar. Não porque esta goza de superioridade eficacial, como proclamada por parcela da doutrina, mas, porque é de sua competência definir o fato gerador de impostos discriminados na Carta Magna.

Isso não quer dizer que a lei complementar deva sempre prevalecer sobre a lei ordinária. Se aquela estabeleceu uma restrição que a conceituação constitucional do imposto não admite, sua inconstitucionalidade poderá ser provocada pelo sujeito ativo do tributo. Se, ao contrário, ela estabeleceu uma ampliação do imposto em relação ao que foi outorgado pela Carta Política, caberá ao sujeito passivo questionar a norma da lei complementar.

Resumindo, ambas as leis, a complementar e a ordinária devem submissão diretamente à Constituição Federal, inexistindo hierarquia entre elas, nem a proclamada superioridade eficacial de uma sobre a outra, ao menos, em termos jurídicos. Do ponto de vista político, pode-se dizer que a lei complementar é mais representativa da sociedade, à medida em que foi aprovada pela maioria absoluta dos congressistas.

Pois bem, no caso, a Constituição, em seu art. 155, outorgou competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituir imposto sobre:

‘II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.’

“Art. 4º – Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Parágrafo único – É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:
I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;”

Assim, a Lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 12 estabelece que se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na importação, quando concretizado o desembaraço aduaneiro, ao mesmo tempo em que o art. 4º, par. único, inciso I, define que contribuinte é aquele que promove a importação, a qualquer título.

Portanto, de acordo com a CF e a Lei Complementar n. 87/96, o ICMS incidente sobre o fato jurídico “importação”, pressupõe o ingresso físico da mercadoria em território nacional, a qualquer título, devendo ser descartada a interpretação segundo a qual o “estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” implique considerar que o sujeito passivo do imposto é aquele para quem foram remetidos os bens no mercado interno, como está ocorrendo em alguns Estados da Federação.

 

Para saber mais acesse: http://cursosonline24horas.com/cobranca-indevida-de-icms-na-conta-de-luz-2017/